最高额抵押和一般抵押的区别(抵押的比例)

最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押是金融借款合同的一种重要担保措施。最高额抵押具有担保债权不特定的特点，即最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额是多少均是不确定的。

最高额抵押的相关法律规定经历了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的变化完善。本文拟通过对相关规定进行辨析、并参考相关裁判案例，对最高额抵押的裁判规则进行梳理。

一、最高额抵押所担保的债权范围问题

《物权法》第一百七十三条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

《担保法司法解释》第二十三条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

《担保法司法解释》第八十一条规定：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

根据中国建设银行股份有限公司温州瓯江支行诉陆立峰、朱晖、温州市衣美针服饰有限公司、温州佳信进出口有限公司、浙江罗纳河商贸有限公司借款担保合同纠纷案（浙江省温州市中级人民法院〔2014〕浙温商终字第960号，载最高人民法院《人民司法·案例》2015年第18期）：最高额担保中最高限额的约定方式，有债权最高限额和本金最高限额。其中本金最高限额仅对所担保主合同项下本金余额设定最高限额，未就全部债权余额设定最高限额，使担保人的担保范围处于不确定状态，导致担保债权在总和上突破最高限领，从而事实上成为无最高限额，不符合最高额担保合同的本质要求。

因此，最高额担保合同中的最高限领应排除当事人对于本金最高限额的约定，且只能为包括全部债权余额的债权最高限额。债权的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当然，担保权人和担保人可以自由约定小于上述范围。

同时需要注意，依照《担保法司法解释》第八十一条的规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。因此，作为抵押权人，应当关注抵押物是否因财产保全、执行程序被查封后或债务人、抵押人破产的情形存在。具体事宜，后文详述。

二、最高额抵押所担保的主债权能否转让问题

（一）法律规定

《担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效”。

《物权法》第二百零四条进一步规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

从上述规定可以看出，最高额抵押所担保的主债权是否可以转让的问题，经历了不得转让、债权特定后可以转让、债权特定前可以约定部分转让的变化历程。

（二）最高额抵押权是否随主债权的转让而转让

最高额抵押所担保的主债权特定后，主债权在约定的最高限额内就抵押财产优先受偿，此时最高额抵押与一般抵押没有什么区别，根据抵押权可以随主债权的转让而转让的原则，主债权转让的，最高额抵押权一并转让。

最高额抵押担保的主债权特定前，最高额抵押权是否随部分债权的转让而转让呢？因为最高额抵押是对一定期间内连续发生的所有债权作担保，而不是单独对其中的某一个债权作担保，因此，最高额抵押权并不从属于特定债权，而是从属于主合同关系。部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对最高额抵押权并不发生影响，最高额抵押权还要在最高债权额限度内，对已经发生的债权和尚未发生将来可能发生的债权作担保。因此，《物权法》第二百零四条规定，最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定。

根据《物权法》第二百零四条“但书”的规定，当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让。在此情形下，部分债权转让，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。根据《物权法》第九条物权登记生效的原则，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。

（三）最高额抵押权部分转让的变更登记

1、最高额抵押权一并转让时是否必须登记

抵押权在主债权转让时，未办理抵押权变更登记，是否能够对抵押物继续享有抵押权？按照“不动产物权变动，非经登记不生效力”的原则，似乎可以得出债权受让人未取得抵押权的结论。此种情形也不属于《物权法》第二十八至三十条规定的例外情形。

但需特别注意的是，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条：规定金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。

同时，根据湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案（[2015]民申字第2040号），最高人民法院观点认为，不动产抵押权作为担保物权，是担保主债权实现的一种权利，在属性上具有从属性，这一从属性不仅表现为效力上的从属性，更表现为转让上的从属性。即使受让人在受让债权后，未办理抵押权变更登记，对于抵押物也享有抵押权。

因此，最高额抵押权随主债权转让时，即使未办变更登记也享有抵押权。

2、部分转让最高额抵押权的变更登记问题

现实中，进行最高额抵押权一并转让的变更登记都会遇到困难，产生这一现象的原因是登记部门对最高额抵押权是否可以转让的规定认识不清。更何况于部分转让最高额抵押权的变更登记。但《不动产登记暂行条例实施细则》的出台，使部分转让最高额抵押权的变更登记成为现实。

《不动产登记暂行条例实施细则》第七十四条第2款规定了当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移时，申请变更登记的三种类型，分别是：（一）当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记；（二）当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的，应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记；（三）当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。

办理最高额抵押权发生转移的，应当提交的资料有：不动产登记证明、部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料等必要材料。

同时《不动产登记暂行条例实施细则》第七十四条第款规定：最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，不动产登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。进一步印证了最高额抵押权担保的债权确定前，当事人可以约定最高额抵押权随主债权的部分转移而部分转移。

三、最高额抵押权所担保债权的确定问题

最高额抵押权所担保债权的确定，是指最高额抵押权所担保的债权因一定事由而归于固定。最高额抵押权所担保债权确定后，最高额抵押权即转变为一般抵押权（但仍受最高额的限制）。最高额抵押权所担保债权的确定同时关系到主债权诉讼时效的问题。

（一）最高额抵押权所担保债权的确定事由

根据《物权法》第二百零六条的规定，具有下列情形之一的，最高额抵押权所担保的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。

1、约定的债权确定期间届满：债权确定期间是指确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。当事人约定的确定债权期间届满，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定。

2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。这里的“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。

3、新的债权不可能发生：这里的“新的债权不可能发生”主要包括两种情形：一是连续交易的终止。二是最高额抵押关系的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生，比如在连续的借款交易中，借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律规定被解除，新的借款行为自然不再发生。

4、抵押财产被查封、扣押：在最高额抵押权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖，抵押财产被拍卖、变卖的价格直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现。同时，为了从保护其他债权人利益的角度，亦应当确定最高额抵押所担保的债权额。

5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销：根据《企业破产法》的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此债务人被宣告破产使确定最高额抵押所担保的债权额成为必要。同理，在债务人、抵押人被撤销的情况下，债务人或者抵押人进入清算程序也需要确定担保债权额。

6、法律规定债权确定的其他情形：这是兜底性条款。除了上述第一项至第五项所规定的可以确定债权额的法定事由外，在《物权法》其他条款或者其他法律中也有可能规定确定债权的其他情形，如《物权法》第二百零三条规定的发生当事人约定的实现最高额抵押权的情形。

（二）最高额抵押的诉讼时效问题

《物权法》第二百零二条规定：抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护。也就是说，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权。

在实务中，最高额抵押中有一项重要规则是决算期制度，决算期是用于确定债权额的核定期。最高额抵押权所担保债权的确定和决算期直接影响到主债权诉讼时效的起算点。

作者简介

张清伟律师主要业务领域为金融诉讼法律事务